Geen bescherming nieuwe hypotheekhouder vanwege het tenietgaan erfdienstbaarheid door vermenging

X is eigenaar geworden van twee percelen (perceel 1 en 2). Reeds voor de verkrijging was een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten laste van perceel 2 en ten behoeve van perceel 1. Perceel 1 was tevens belast met een hypotheekrecht ten gunste van bank A. X heeft ten laste van beide percelen ten gunste van bank B een hypotheekrecht gevestigd. Een paar jaren later wordt perceel 1 verkocht aan Y. De vraag is of de erfdienstbaarheid nog bestaat.
Het Hof oordeelde dat sprake is van vermenging als bedoeld in art. 3:81 lid 2 BW, aangezien het heersende en het dienende erf in één hand kwamen. Daardoor is de erfdienstbaarheid in beginsel tenietgegaan. In cassatie stelt Y dat niet zichtbaar was dat de erfdienstbaarheid door middel van vermenging teniet was gegaan en klaagt daarom dat zijn beroep op art. 3:24 BW door het Hof niet werd gehonoreerd. Verder stelt Y dat het oordeel van het Hof, dat de erfdienstbaarheid niet herleefde toen deze genoemd werd in de hypotheekakte, onjuist is. De Hoge Raad oordeelt dat deze beide overwegingen van Y onjuist zijn. Het tenietgaan van een erfdienstbaarheid door vermenging behoort niet tot de feiten die ingeschreven kunnen worden in de openbare registers, art. 3:17 BW.