Geen splitsingsvrijstelling indien blijkt dat minimalisering van heffing overdrachtsbelasting hoofddoel is voor de keuze voor juridische (af)splitsing

Een Pensioenstichting wenst haar directe vastgoedportefeuille om te zetten naar een indirecte vastgoedportefeuille. Ter uitvoering daarvan draagt een Pensioenstichting eerst een aanzienlijke vastgoedportefeuille over aan een nieuw door haar opgerichte BV. Deze BV splitst de onroerende zaken onmiddellijk daarna af aan een NV, tegen uitreiking van aandelen. De keuze voor deze constructie is mede afhankelijk geweest van de fiscale mogelijkheden om de last van de overdrachtsbelasting te minimaliseren. 
Anders dan de Rechtbank oordeelt het Hof in hoger beroep in een zeer uitvoerig gemotiveerd arrest dat de wijze waarop de transactie is vormgegeven in hoofdzaak het ontwijken van overdrachtsbelasting tot doel heeft. Het Hof constateert dat de stelling dat voor afsplitsing is gekozen om daarmee het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders op de nieuw uit te geven aandelen te omzeilen op zich juist is, doch dat uit de overlegde documenten dit argument om voor de gekozen opzet van afsplitsing te kiezen niet blijkt. In de stukken wordt wel melding gemaakt van het doel om heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen. De NV heeft niet aannemelijk gemaakt, ondanks dat de zakelijkheid van het einddoel niet in geschil is, dat de wijze waarop de transactie is vormgegeven, niet als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting heeft. De splitsing met als hoofddoel het ontlopen van belastingheffing is in strijd met doel en strekking van art. 15 lid 1 letter a van de Richtlijn 2009/113/EG. De splitsingsvrijstelling is derhalve niet van toepassing.