(Ouder) retentierecht gaat voor op jonger hypotheekrecht

R BV heeft begin 2011 een mondelinge overeenkomst gesloten met X voor de nieuwbouw van acht woningen welke op 1 april 2011 schriftelijk in een aannemingsovereenkomst is vastgelegd. Vaststaat dat X bevoegd was de aannemingsovereenkomst met R BV aan te gaan. De werkzaamheden starten rond 15 maart 2011 en R BV laat meteen een hekwerk rondom het bouwterrein plaatsen met een bord waarop staat: ''verboden voor onbevoegden''. X is eigenaar van een van de woningen waarop zij op in mei 2011 een hypotheekrecht ten gunste van H vestigt. In november 2011 heeft R BV een extra hekwerk geplaatst met de tekst: ''VERBODEN TOEGANG bouwbedrijf R BV oefent hier haar retentierecht uit''. In april 2012 is X failliet verklaard. In geschil is welk recht voor gaat, het retentierecht van R BV of het hypotheekrecht van H.
Het Hof is het eens met de Rechtbank dat het retentierecht voor gaat op het hypotheekrecht, maar verschilt in mening over welk recht het oudst is. Volgens het Hof blijkt uit de feiten dat R BV vanaf maart 2011 de feitelijke macht over het bouwterrein had en daarmee ook over de onroerende zaak. Het feit dat daarna nog een extra hek is geplaatst met daarop een bord dat het retentierecht wordt uitgeoefend, maakt dat niet anders. Aangezien het recht van hypotheek is gevestigd in mei 2011, is het retentierecht ouder en gaat het daarmee voor op het hypotheekrecht. Echter, ook als het retentierecht in dit geval jonger zou zijn, zou het retentierecht volgens het Hof voor het hypotheekrecht gaan.