Verhuur- en projectontwikkelingsactiviteiten separaat beoordelen voor BOF SW: verhuuractiviteiten geen materiële onderneming

Erflaatster laat certificaten van aandelen in drie BV's na. De erven doen voor wat betreft de belangen in de BV's een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: BOR). Zij stellen dat de vennootschappen met hun volledig vermogen een materiële onderneming drijven, waardoor zij in aanmerking komen voor de BOR. Een van die vennootschappen, BV X, doet enerzijds aan verhuur van vastgoed en anderzijds aan vastgoedprojectontwikkeling.
Het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat de verhuuractiviteiten geen materiële onderneming vormen, zodat de BOR niet van toepassing is op het daarmee gemoeide vermogen.
Volgens de Hoge Raad is het oordeel van het Hof juist dat de projectontwikkelings- en verhuuractiviteiten tezamen niet één onderneming vormen en de verhuuractiviteiten op zichzelf bezien ook geen onderneming vormen, zodat de BOR alleen van toepassing is op het vermogen dat is toe te rekenen aan de projectontwikkelingsactiviteiten. Het Hof heeft echter de kwalificatie van een aantal panden onvoldoende gemotiveerd zodat de zaak wordt verwezen naar Hof Den Haag om te bepalen welke panden in redelijkheid aan de projectontwikkelingsactiviteiten kunnen worden toegerekend.
Hof Den Haag oordeelt dat het X op grond van het pottenbakkersarrest (zie HR 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2251) vrij staat om het voormalige kantoorpand van de ontwikkelingstak, nadat die niet meer in eigen gebruik was maar werd verhuurd, tot het ondernemingsvermogen te blijven rekenen. Eén winkelcentrum mag in zijn geheel ook tot het ondernemingsvermogen worden gerekend. Ruim voor het het overlijden van erflaatster heeft namelijk een huuruitkoop plaatsgevonden met het oog op de herontwikkeling van dat gehele winkelcentrum. In het verleden (her)ontwikkelde panden die voor het overlijden van de erflaatster al werden verhuurd, kunnen in redelijkheid niet aan de projectontwikkelingstak worden toegerekend. Dit geldt eveneens voor verhuurde panden die als onderpand fungeren voor de financiering van de projectontwikkelingstak.