Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan vraag of bepaalde verhuurde panden voldoende verband hebben met de bedrijfsuitoefening

A-G IJzerman heeft conclusie genomen over de vraag in hoeverre de waarde van verkregen aandelen toerekenbaar is aan een vastgoedonderneming voor toepassing van de BOR. De A-G is met het Hof en de Rechtbank van mening dat er als uitgangspunt een splitsing moet plaatsvinden. Maar volgens de A-G is het Hof ten onrechte voorbijgegaan aan de (objectieve) vraag of bepaalde verhuurde panden voldoende verband hebben met de bedrijfsuitoefening om een (hypothetische) keuze om die panden toe te rekenen aan het ondernemingsvermogen te kunnen rechtvaardigen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat de wetgever de vermogensetiketteringsregels ook van toepassing acht op de toerekening als bedoeld in art. 35c, lid 1, aanhef en onder c SW. Echter, omdat een vennootschap geen keuze kan of mag maken, worden vermogensbestanddelen waarvoor een IB-ondernemer de keuze zou hebben tussen ondernemings- of privévermogen, voor de BOR aangemerkt als ondernemingsvermogen.

De A-G adviseert derhalve het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen.