Geen open fonds voor gemene rekening vanwege het ontbreken van een afgescheiden vermogen

X en Y waren schriftelijk een fonds voor gemene rekening aangegaan, waarbij ieder een op eigen naam staande bankrekening had ingebracht. Y is aangewezen als beheerder en bewaarder van het fonds. De vraag lag voor of sprake was van een open fonds voor gemene rekening in de zin van art. 2 lid 3 Wet Vpb.
De Rechtbank overweegt om te kunnen spreken van een open fonds voor gemene rekening, dat moet zijn voldaan aan vijf cumulatieve voorwaarden: (1) er moet sprake zijn van een fonds (in de zin van een afgescheiden vermogen), (2) het doel moet zien op het verkrijgen van voordelen voor deelgerechtigden, (3) het beleggen moet voor gemene rekening zijn (dat wil zeggen dat minimaal twee participanten gelden of andere activa bijeenbrengen), (4) het bezit van het vermogen moet gericht zijn op het verkrijgen van rendementen, via beleggen of het anderszins aanwenden van gelden, en (5) de bewijzen van deelgerechtigdheid moeten verhandelbaar zijn (inhoudende dat voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden vereist is). In dit geval kon niet worden gesproken van een fonds met afgescheiden vermogen. X noch Y waren civielrechtelijk bevoegd om te beschikken over het vermogen op de bankrekening van de ander. Daarnaast kon Y als bewaarder/beheerder van het fonds niet beschikken over het vermogen op de bankrekening van X. X kan daarentegen wel zonder toestemming van Y over zijn eigen bankrekening beschikken. Nu aan de eerste voorwaarde niet wordt voldaan, is al geen sprake van een open fonds voor gemene rekening.